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11/05/2012
O Sepe ganhou uma liminar junto à 3ª Vara de Fazenda Pública que determina o afastamento dos contratados através de convênios com ONGs para ocupar as funções de recreadores nas creches do município do Rio de Janeiro. A decisão judicial foi publicada no Diário Oficial do Município do dia 10 de maio de 2012 e define um prazo de 120 dias para que o governo municipal convoque todos os aprovados do concurso para agentes auxiliares de creches da rede municipal, no quantitativo correspondente ao dos terceirizados que serão afastados. Veja o teor da liminar proferida pela 3ª Vara de Fazenda Pública:
“Trata-se de pedido de tutela antecipada para que seja determinado o afastamento dos recreadores que prestam serviços através de contratos com ONGs com a convocação dos candidatos aprovados em ordem prioritária, no quantitativo dos contratados ilicitamente. Alega na inicial que o Município do Rio de Janeiro vem renovando a contratação de terceiros através de convênio e preterindo os candidatos aprovados em concurso válido. Validamente citado o réu contesta e aduz a legalidade da contratação, afirmando a existência de discricionariedade da Administração Pública. O Ministério Público requer o deferimento da tutela e junta aos autos documento demonstrando a existência de vagas abertas para o cargo, bem como a renovação do convênio com terceirizados durante o período de validade do concurso. É o relatório. Decido. A jurisprudência majoritária é no sentido de que a aprovação no concurso gera mera expectativa de direito. Só haveria o direito subjetivo à nomeação no caso de fraude ao concurso, ou seja, no caso de contratação de terceirizados, durante o período de validade do concurso; existência de vagas não preenchidas no quadro de contratação temporária e que o candidato tenha sido classificado dentro do número de vagas abertas. Neste sentido: 0091012-83.2006.8.19.0001 (2008.001.58353) – APELACAO 2ª Ementa DES. EDUARDO GUSMAO ALVES DE BRITO – Julgamento: 31/03/2009 – DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL Apelação. Concurso Público. Nos termos do art. 37, IV, da CF/88, não tem o candidato aprovado em concurso público direito à nomeação e posse. A contratação de servidores temporários somente faz surgir o direito à nomeação, pela fraude ao concurso público, caso presentes cumulativamente três condições: a) que o concurso esteja válido quando das contratações; b) que haja vagas não preenchidas no quadro objeto da contratação temporária; c) que o candidato tenha sido classificado dentro do número de vagas abertas e irregularmente preenchidas. A simples nomeação de terceirizados para complementação do quadro de servidores, se vagas abertas não existem, é insuficiente para fundamentar a pretensão de ingresso no serviço público. Recurso conhecido ao qual se nega seguimento monocraticamente. 0030832-07.2006.8.19.0000 (2006.004.01187) – MANDADO DE SEGURANCA 3ª Ementa DES. NAGIB SLAIBI – Julgamento: 16/07/2008 – SEXTA CAMARA CIVEL Direito Administrativo. Aprovação em concurso público. Fisioterapeuta. Município de Campos dos Goytacazes. Contratação temporária durante o prazo de validade. Nomeação de candidatos aprovados em posição posterior a obtida pela impetrante através de decisão judicial. Concessão da segurança na espécie. É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. II – Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. (RMS 24.151/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16.08.2007, DJ 08.10.2007 p. 322).Concessão da segurança. 0000039-63.2008.8.19.0017 (2008.227.00062) – APELACAO / REEXAME NECESSARIO 1ª Ementa DES. RENATA COTTA – Julgamento: 23/01/2009 – NONA CAMARA CIVEL APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. CANDIDATA APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS TERCEIRIZADOS. Não resta dúvida de que, no curso do período de tempo entre a aprovação do candidato em concurso público e sua nomeação, estamos no campo da mera expectativa de direito, competindo à Administração, dentro de sua discricionariedade, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. Entretanto, a mera expectativa convola-se em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles aprovados em concurso válido. Ato da municipalidade que viola o princípio da moralidade administrativa. A ocupação dos referidos cargos por funcionários comissionados evidencia a necessidade de servidores públicos para o exercício da função, além da dotação orçamentária do Município. Precedentes jurisprudenciais. Recurso a que se nega seguimento, mantendo-se a sentença recorrida em reexame necessário. No caso em tela, o Ministério Público junta documento que demonstra a existência de vagas abertas; que essas vagas estão sendo preenchidas por terceiros contratados em detrimento dos aprovados no concurso, sendo que os referidos convênios são renovados durante a vigência do referido concurso (fl. 440); que o concurso ainda é válido até 06/04/2012. Apesar da proximidade do fim da validade do concurso, verifica-se, que estes candidatos aprovados vêm sendo preteridos pelos contratados temporários. Sendo que a renovação dos contratos temporários se deu em 2009 quando o concurso estava vigente. Além disso, o processo corre desde 2010. Assim, é caso de deferir a liminar para afastar os contratados temporariamente que estão exercendo a função de servidores de forma ilícita e convocar o número correspondente de aprovados no referido concurso que até hoje é válido. O fato da convocação se dar posteriormente ao fim da validade do concurso, não afasta o direito que vem sendo pleiteado desde 2010 e que em razão do trâmite processual teve hoje a sua tutela apreciada. Principalmente porque não se pode de uma hora para outra deixar as crianças sem os agentes auxiliares de creche, seja ele contratado temporariamente, em detrimento dos aprovados no concurso, seja ele servidor concursado. Assim, é razoável o prazo de 120 dias a contar da intimação da tutela. Em face do exposto, DEFIRO A TUTELA ANTECIPADA para determinar que o réu afaste os funcionários contratados temporariamente e que vêm exercendo a atividade em detrimento dos candidatos aprovados no concurso de 2008, bem como convocar os referidos aprovados no número correspondente aos temporários afastados, tudo no prazo de 120 dias a contar da intimação da presente tutela. Intimem-se com urgência.”